sexta-feira, 6 de setembro de 2013

Argentina e Ley de Medios: O paradigma da liberdade de expressão

Buenos Aires – Hoje é professor titular de Direito à Informação. Começou em 1987 como monitor e em poucos meses já participava em uma mesa redonda sobre um tema: “É necessário mudar a Lei de Radiodifusão?”. Era o governo de Raúl Alfonsín e se estava discutindo o projeto do Conselho de Consolidação da Democracia. Membro da direção do Centro de Estudos Legais e Sociais, Damián Loreti dialogou com Página/12 após sua participação na audiência convocada pela Corte Suprema da Argentina antes de resolver o litígio interposto pelo Grupo Clarín sobre artigos da Lei de Serviços de Comunicação Audiovisual.

Martín Granovsky – Página/12
Tradução: Liborio Júnior


Do debate surgiu alguma pista do que a Corte pode fazer?

É difícil de responder. As perguntas da Corte foram elaboradas por consenso. A formulação permite entender que quem as escreveu compreendeu os princípios interamericanos de modo muito claro. Mas não posso adivinhar quantos ministros as sugeriram. Assim mesmo estou muito satisfeito pelo bom nível. Foi importantíssimo colocar frente à Corte, e televisionar, o paradigma da liberdade de expressão e o dever do Estado de defendê-la. E como professor de Direito à Informação estou contentíssimo. Tenho muito material.

A partir do depoimento de testemunhas, ficou um grande tema de discussão: o do momento em que pode tornar-se insustentável a atividade de um meio de comunicação. Existe esse conceito em direitos humanos?

No marco do direito internacional dos direitos humanos vinculado à liberdade de expressão, a afetação da sustentabilidade é um condicionante. Existe, por exemplo, um princípio relacionado com a fazenda pública. Também apareceu o tema na decisão da Corte Suprema de 2007 sobre o corte de publicidade de maneira arbitrária por parte do governo de Neuquén ao jornal Río Negro. Foi um modo de retaliação por conteúdo.

A LSCA leva em conta o critério de sustentabilidade para os diversos atores do âmbito da comunicação audiovisual?

Sim, evidente que sim. Em termos de uso racional do espectro radioelétrico o leva em conta. Mas tomo um antecedente prévio. A Argentina vinha de um processo de congelamento de espectro, de uma década de fechamento à entrada de novos atores e de um papel absolutamente subsidiário, no melhor dos casos, dos meios públicos. Então, o primeiro debate foi como estancar os direitos dos que não haviam podido entrar no espectro. Mas a aparição de novos atores não tem por que afetar a sustentabilidade. Sim, pode afetar o nível de rentabilidade. São coisas diferentes. Um dos especialistas falou de uma “atitude agressiva” com respeito à competição. Se isso leva à compra de outro meio para depois fechá-lo, a agressão termina na liquidação de meios de comunicação, não por parte da aplicação da lei, mas pelo resultado dessa agressão. E podem desaparecer, como aconteceu, dos sinais de televisão local em uma cidade da Argentina.

Quantos atores o mercado deveria ter idealmente?

Isso não tem que dizer na lei. A questão de fundo é o modo em que o Estado racionaliza normativamente o suporte para o exercício da liberdade de expressão. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos equipara a frequência radioelétrica com o papel. São suportes. Os relatores da liberdade de expressão deram uma interpretação dinâmica a essa ideia e algumas vezes até aplicaram-na à banda larga. Já que falamos de sustentabilidade, em um modelo não demasiado longínquo de televisão digital, com torre única e sem necessidade de que cada empresa tenha seu transmissor, os custos baixariam. Estamos falando de ar, seja codificado ou sem codificar. No caso do cabo, o que é até certo ponto impensável é a duplicação de rede. Quem tem uma ferramenta como a fiação através de postes não deveria obrigar a duplicar os custos da colocação dos postes. Se não, apareceria outra barreira de acesso. Na cidade de Buenos Aires os novos tem que enterrar. Os velhos não. Então a barreira é inacessível. Quantos milhões de dólares se necessitam para instalar postes? Quanto é necessário para arrendar as fiações dos que já existem? Assim se vê até que ponto a LSCA tem claro o critério de sustentabilidade. O barateamento das tecnologias é uma chave para que um meio seja sustentável. A multiplicação de atores tem que ver com a acessibilidade às novas tecnologias e câmeras. Também, graças à LSCA já existe uma nova indústria de conteúdos que gerou no interior do país uma explosão. Até há pouco, pensar em ficção produzida no interior era ficção científica. Agora não. Há mais de três mil inscritos para os concursos. E, como no cinema, a possibilidade de criar novos produtos está impulsionada. Como no ano passado se deu legalmente a esses fenômenos o caráter de indústria, o Estado passou a ter maior responsabilidade em ajudar na criação de conteúdos audiovisuais. Em outros lugares do mundo, coisa que na Argentina não se discute ainda, até existe o que se denomina “regimes de subsídio ao pluralismo”.

– Como pode ser determinado, de maneira sensata, quando há afetação de sustentabilidade e quando há afetação relativa de rentabilidade? A sustentabilidade pode ser um tema de direito internacional dos direitos humanos. A rentabilidade está relacionada com a economia, a relação entre empresários e trabalhadores, a produtividade...

Estimativas de gastos, ética empresarial, responsabilidade social... Constitucionalistas norte-americanos como Owen Fiss dizem que a sociedade é como um Parlamento. Em um Parlamento há regras que determinam quanto tempo fala cada um para garantir que todos possam falar. A expressão que usam esses constitucionalistas é “multiplicação das esquinas”. E a Corte Interamericana sentenciou que o direito à liberdade de expressão não é um direito declamativo. Implica contar com os meios técnicos necessários para seu exercício. Há que tomar regras que facilitem a acessibilidade ao exercício da liberdade de expressão? Essa é uma postura. Ou o Estado cumpre com a limitação de não censurar, o que é muito importante, e depois se retira para que o mercado decida o que o próprio mercado queira? Esclareço que o segundo não acontece nem sequer em um país como os Estados Unidos. A Corte Suprema dos Estados Unidos diz que a razão de ser da lei Sherman, a Lei Antimonopólios de 1890, é que a antimonopolização deve ser aplicada. Ou seja, que nem na tradição clássica há direito a predar mercados. Não existe o direito a colusões para que outro não possa participar. Esse é o dado central. A sustentabilidade leva a outra reflexão, sobre o chamado piso mínimo. Mas se alguém controla 45% do mercado e evidencia um processo de integração vertical e horizontal tão forte, não haverá outro que possa ter esse piso mínimo. A Corte perguntou, por isso, o que aconteceria com o resto dos atores se só esse critério determina a independência editorial. Ou o que acontecia antes da fusão entre Multicanal e Cablevisión? Não havia independência? Se hoje se diz que essa fusão é imprescindível para a sustentabilidade, significa que antes a atividade tal como transcorria não era sustentável?

A LSCA previu assegurar a sustentabilidade de todos os atores?

Sim. A LSCA não exige que ninguém esteja em piores condições que os que hoje estão funcionando bem. Claro, o tema é onde se descarregam os custos. Se há mercado cativo e subsídios cruzados, adeus. Por isso a LSCA privilegia que o objeto principal da atividade seja a comunicação social.

Um ator dominante do mercado pode colocar em jogo não só a rentabilidade, mas a sustentabilidade de outro meio?

Em uma cidade do interior, quem pode competir com o que domine ao mesmo tempo o cabo e o sistema aberto? Terá barreiras de acesso intransponíveis se há soterramento, e se quer fazer televisão aberta se encontrará com outra barreira muito complexa: o outro já conta com a venda de publicidade em pacote graças às condições preexistentes, a existência de um multimeios, a fidelização sobre a base de descontos se o anunciante não põe publicidade no outro meio... Há que discutir em que condições se podem instalar os novos quando as barreiras estão baixas. E isso que hoje não está a pressão do futebol. Quem podia competir, também, com a prestação do futebol por parte do grupo dominante já instalado?

A mudança nas regras de transmissão do futebol afetou a sustentabilidade?

Não. Pelo contrário. Quem tinha monopolizado o futebol continuou operando, não perdendo o sustento. E a mudança de regras deu oxigênio aos canais de cabo do interior. Antes tinham que comprar o futebol e o resto do pacote. Embora com acertos e erros na gestão de Futebol para Todos, implicou um gigantesco aporte de oxigênio aos canais enquanto não restava sustentabilidade ao Grupo Clarín. Antes um pagava três vezes para assistir um jogo: o pacote, o decodificador e o jogo central. Deixou de acontecer. Claro que pode ter havido uma afetação aos custos. Mas o ponto é que nessa época os fundos vinham dos canais de cabo do interior e obviamente dos usuários. Tampouco haveria afetação de sustentabilidade de Clarín se tudo fosse redimensionado de acordo com o cumprimento pleno da LSCA. Com 35% do mercado ficaria em uma das melhores situações do mundo. Também foi bom discutir isso diante da Corte.

Em termos de debate público, para que serviu a audiência da Corte?

Muita gente dizia que não ficava nada por discutir e que a Corte já estava sabendo de tudo. Mas à Corte nunca chegou o expediente nas condições vistas na audiência. Vinha com a sentença de primeira instância, a apelação do Grupo Clarín, a resposta do Estado, a sentença de câmara e os dois recursos extraordinários. Por isso eu pensava que ficaria explicitado um debate que resgatou muito bem outro amigo, Víctor Abramovich. Há dois olhares sobre a liberdade de expressão e o papel do Estado. Um é abster-se de censurar – o que, sempre insisto, é um princípio irrenunciável – e ao mesmo tempo limitar o Estado à função de alguém que ordena o trânsito. O outro olhar se inspira no direito internacional dos direitos humanos, segundo o qual o Estado tem que garantir pluralidade. Isso afirmam os relatores de liberdade de expressão. Outro tema mais da audiência: para cumprir com o princípio de que os monopólios e os oligopólios conspiram contra a democracia porque restringem a liberdade de expressão, deve haver uma regulamentação geral ou deve haver uma regulamentação específica? Se somente houvesse uma regulamentação geral, que é a proposta do Grupo Clarín, seriam incompatíveis com o sistema interamericano de direitos humanos todas e cada uma das regras que regem hoje os serviços audiovisuais no mundo. Todas.

Também as regras dos Estados Unidos ou Europa?

Inclusive nos sistemas com fundamentos mais neoliberais há limites. No relatório de 2004 o relator de Liberdade de Expressão diz que as regras gerais de defesa da competição não são suficientes para garantir o pluralismo. Deve haver leis específicas particularmente quando há uso de espectro como recurso finito. Uma vez que se admite a regra das regulamentações específicas aparece outra discussão, tal como aconteceu na audiência, e não celebro. É esta: o controle antimonopólico, é ex ante ou ex pós? Nas regras da economia dos bens “materiais”, o princípio geral prevê o castigo e, ocasionalmente, o desinvestimento. Nas regras específicas da liberdade de expressão, desde 2007 os relatores dizem que o princípio deve ser que os monopólios e os oligopólios sejam prevenidos porque o dano à liberdade de expressão não é reparável economicamente. A LSCA é compatível com essa linha. Previne a atitude predatória da liberdade de expressão.

Mas tenta corrigir o existente. Por isso há uma discussão tão forte.

Toma princípios que nunca foram rebatidos. O primeiro surge da sentença sobre o monopólio da Standard Oil da Corte norte-americana. Estabelece sancionar o que há e arrumar o que continua, porque de outro modo os efeitos do monopólio continuariam, dado que se baseariam em um poder obtido ilegalmente. Depois vem a regra da Unesco: quando a situação da liberdade de expressão se vê comprometida, os Estados têm algumas medidas para tomar. Recusar pedidos de licença daqueles que já têm, recusar pedidos de fusão porque uma fusão pode avassalar a liberdade de expressão e fazer cumprir regras de desinvestimento. Também contempla sanções em caso de incumprimento dessas regras. Quando falam da regulamentação, os próprios relatores se referem à integração vertical e à integração horizontal de um grupo empresarial. Então, de novo, em que espelho um deve olhar-se? Os relatores estabeleceram que o critério deve ser ex ante, ou seja, preventivo. Se a Corte Suprema adotasse essa premissa, a meu critério o caso ficaria resolvido de maneira compatível com as normas interamericanas de direitos humanos.

Por que a LSCA não contempla a Internet?

Desde seu nascimento a LSCA foi acusada de obsoleta e de não regulamentar a Internet. Começo pelo segundo: bem-vindo seja. Encontrar uma regulamentação da Internet é muito complexo. É tanto um serviço como um suporte. Querem regulamentar comércio eletrônico, jornais eletrônicos, podcasts, correio eletrônico? O que perde de vista quem diz isso é que a LSCA não regula um suporte. Estabelece, para certas atividades da comunicação social – não para todas – uma plataforma de pluralismo e diversidade pelo uso de algum tipo de tecnologia em determinadas condições. Mas os argentinos não inventaram a pólvora. Em 2007 os europeus disseram: “Tudo aquilo que está oferecido como uma grade de programação, é um serviço de comunicação audiovisual em linha, que tem conteúdos editoriais alinhados e vocação de influência sobre a opinião pública. A isso o regulamos sob a regra da Convenção de Diversidade Cultural da Unesco”. E depois argumentam: “Tudo aquilo que não seja uma oferta de programação em linha ou que tenha uma vocação prevalentemente redacional fica fora dessa regra. Para isso não há regras nem sequer de cota mínima europeia, que sim estão vigentes para o serviço de comunicação audiovisual. Um sobe e desce onde e como quer”. No Equador sim se regula a Internet. Afortunadamente a LSCA não quis regulamentá-la.

Outro ponto que ficou nítido na audiência foi o debate sobre se os verdadeiros monopólios ou oligopólios não são as telefônicas.

Quando se quis incorporar as telefônicas dentro da LSCA, a queixa foi fenomenal por parte de setores da oposição. Há inclusive um processo da Associação de Emissoras de Televisão de Cabo contra o Ministério de Economia. O projeto original previa que, para que uma telefônica entrasse a fazer vídeo tinha que cumprir 13 premissas, quase o dobro do que foi pedido a Telmex no México. Entre outras coisas se pedia, por exemplo, contabilidade separada, se colocava um limite de um só sinal e se estabelecia que não tiveram subsídios cruzados. Isso não funcionou. A Presidenta, acompanhada de Gabriel Mariotto, que então era interventor do Comfer, e de Agustín Rossi, que era líder da bancada de deputados da Frente para la Victoria, anunciou publicamente que retiraria essa parte. Evidentemente a realidade política dava para aprovar uma lei com certas coisas e não com outras. Também, ainda há uma regra de ferro: os serviços de telecomunicações vão dentro das normas da Organização Mundial de Comércio, enquanto as regras de radiodifusão ou serviços de comunicação audiovisual estão protegidas pela Convenção de Diversidade Cultural e os Estados tem a obrigação de promoção e proteção. Essa diferença entre um caminho e outro é clara na legislação norte-americana, onde uma mesma lei regula de maneira diferente de acordo se trata de conectividade ou se o ponto é um operador de televisão. Quanto a como se chegará legalmente a encarar a convergência digital, os europeus ainda não sabem bem. É uma boa discussão. Nas aulas teóricas que me restam por dar vou usar o DVD da audiência com a Corte. Há que aproximar dos estudantes o objeto do debate. Espero que com todos os argentinos aconteça o mesmo, não?